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道旁犬吠,而驼队前行 我是驼队里的一峰老骆驼,对未知我虔诚地敬畏着,对无知我深情的同情着 ,而对滔滔不绝的肤浅和谬误我只能耐心地等待,对道旁如犬吠的居高临下地说教和指责我绝对不予理睬地继续前行。

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(2007年6月29日在XX委员会秘书处业务学习会上的发言稿) 之七  

2010-03-08 23:43:12|  分类: 仲裁法是我国市场 |  标签: |举报 |字号 订阅

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                   仲裁法是我国市场经济发展的必然产物

              (2007年6月29日在XX委员会秘书处业务学习会上的发言稿) 之七

掌握、认识一个事物的本质特征,最基本的方法就是找出与它最相邻近事物的区别。

……本质上,这只是“不管是黑老鼠还是白老鼠,逮不着的就是好老鼠”荒谬逻辑。

三、《仲裁法》在立法起草中留下的最大遗憾

应当看到八十个条文的《仲裁法》由于其起草时的局限性,也给我们今天的实务工作留下了一些遗憾。但应当看到在当时的背景下,能做的这么好已经是非常不容易的了!《仲裁法》确立的民间性原则,是在强调中国特色的意志下,采取了一种特别的具有中国特色的表述方式(费老之语。费老是我国著名法学家,最高法院资深法官,贸仲资深仲裁员,多次参与多部法律的立法起草工作),即《仲裁法》第十四条以其倒果为因的反过来表述的方式:“……独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系……”就是导致我们今天对仲裁机构性质的不断续地争论的根源。同时还应当看到仲裁法正式起草时政治经济的背景正好是在小平同志南行讲话发表之时,基本上没有也不可能有太大的反对意见,顶多也就是在国家工商行政管理总局内部表面上没有反对的情况下,吴炯老师实际地被解除了工作的权利。这就也是对今天的行政化倾向估计不足主要原因之一。

由此,我们应当有一个基本的把握:如果仲裁机构的性质排除民间性的属性而推论出具有行政性的话,那么当初的遍布全国各级工商行政管理机关中的“经济合同仲裁委员会”就没有撤销的必要;各级“经济合同仲裁委员会”的四万多专职工作人员干得好好的,却为此转行、调动、提前退休,他们也是党的干部、他们没有错误啊!吴炯老师也不会因此在国家工商行政管理总局被实际地解除了工作的权利;若不如此,难道还会要劳法制办的驾乎?简言之:何必当初?由此举一反三,如商会与仲裁机构的关系、审判机关对仲裁的复式审判监督程序、今天我就没有更多的说的了。

 四、当前仲裁实务工作中的几个问题

我不展开阐述,只是提出问题,供大家思考、讨论。

1、诉讼化的问题

依辩证唯物主义的认识论和方法论,我们掌握、认识一个事物的本质特征的最基本的方法就是找出与它最相邻近事物的区别。在汲取、借鉴民事审判的经验的前提下,研究仲裁裁决书的特点是什么?仲裁裁决书与民事判决书的区别是什么?进而思考仲裁程序与民事审判程序的区别是什么?仲裁质证与民事审判质证的区别是什么?如果认为是小题大作而无需区别的话,那仲裁还有无必要存在?我觉得,国家审判机关是国家机器的组成部分,而且是强力的国家机器;仲裁机构不可能成为国家机器的组成部分,虽然仲裁法律制度也是上层建筑,但这也不可能成为我们有些同志说什么“准司法机关”的依据。我们可能要补上公权力中的社会权的基本理论知识、第三部门权力这一课。

2、法律适用与商业惯例的援用问题。

西北的同行已经在前不久的西北地区仲裁工作座谈会纪要上提出:“仲裁裁决要逐步从适用法律为主转变为适用商业惯例为主。这是仲裁的本质特点,也是仲裁最具特点的品牌特色。仲裁实体裁决应当坚持以遵循法律为前提,更多地适用市场规则。”恕我直言,我们在这方面无论从意识、理念方面,还是理论认识层面乃至实践层面的实际操作都已经眼睁睁地头脑清醒地落在了西北地区同行的后面了

3、民间性是仲裁的本质特性问题

民间性是仲裁的DNA,不管谁喜欢不喜欢,谁也不可能修改它,甚至改变它。我注意到这几年对于民间性的讨论中,有些明眼一看就知道是要搞行政化的,但他就是不敢明说要搞行政化。原因是什么呢?说明这些人他们心里也是清楚的,只是他们没有直说出来的底气。这种不直说,却变着法子一会这样说、一会那样说的逻辑可不是“不管黑猫还是白猫,逮着老鼠就是好猫”的逻辑啊!本质上,这只是“不管是黑老鼠还是白老鼠,逮不着的就是好老鼠”荒谬逻辑、搅局逻辑、一顿乱讲逻辑。

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