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思想解放与仲裁改革  

2010-03-12 13:36:05|  分类: 思想解放与仲裁改 |  标签: |举报 |字号 订阅

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      仲裁机构首先具有社会性。它所行使的权力是社会权,从这一点来说具有公权力的特性。因为社会权是公权力的组成部分之一;公权力包括社会权力和国家机器的强制权力,二者的区别在于前者没有强制权,后者的强制权却是任何人、任何组织……都必须服从的权力。社会权有的学者又称之为“第三部门权力”,是可以不由政府行政部门来行使的具有公共服务性质的社会性事务的权力。                        

                                    思想解放与仲裁改革

         (2008年5月9日在XXXX委员会秘书处理论学习会上的发言记录整理稿)之三

四、仲裁改革中思想解放的几点思考

十三年的仲裁改革是与仲裁发展同行的,仲裁改革促进着仲裁发展,仲裁发展支撑着仲裁改革,因而既需要对仲裁改革本身进行解释,又需要对仲裁改革促进的仲裁发展进行解释。

1、先来简单解释一下仲裁改革的供给与需求及供给者和需求者。

改革也可以看成一种特殊的、有利于社会前进的“服务”,既存在仲裁改革的供给和供给者,也存在仲裁改革的需求和需求者。由于仲裁改革能带来好处,故存在仲裁需求。由于仲裁改革需要设计和实施,故存在供给。仲裁改革的需求者是改革的受惠者或接受者,包括政府、企业、社团和个人。仲裁改革的供给者是仲裁改革的设计者和推进者,也可包括政府、企业、社团和个人。问题的复杂性还在于,仲裁改革的需求者之间还存在矛盾和博弈。

2、再来简单解释一下仲裁改革的成本和效用。仲裁改革本身需要投入,存在失误,可能产生多种成本,如协约成本、适应成本和摩擦成本等必要成本,以及因仲裁改革不合理、不全面、不公正而产生的仲裁资源浪费成本、仲裁环境破坏成本、贪污腐败成本和创新滞后成本等“或然成本”和连带成本。仲裁改革能改善优化新的仲裁制度,也能促进经济发展,带来多种效用。如财富增加效用、人力资源增加效用、权利保障效用、精神改善效用等。问题的复杂性还在于,有些成本具有外部性,当代人可以转嫁给后代人。

3、在理清了有关概念以后,我们来分析一下中国十三年仲裁改革背后的理论逻辑。总体说来,十三年仲裁改改革一直在不断向前推进。也就是说,在各种力量的相互博弈中,推进仲裁改革的力量大于阻碍仲裁改革的力量,即动力大于阻力,因而形成了仲裁改革的驱动力,或者说仲裁改革成为一种不可阻挡的潮流。这也就是为什么一些官员并不敢公开地说、并不敢公开地著文“行政化仲裁”如何如何好的症结所在。

形成这种局面的理论逻辑是,仲裁改革形成的新体制效用大于行政仲裁旧体制效用加改革成本,产生了社会的效用增量。具体说来,仲裁改革需求者从改革后获得的效用大于仲裁改革前的效用加改革中受到的损失,因而成为仲裁改革的支持力量,并不断产生新的改革需求。同样,仲裁改革的供给者也从仲裁改革后获得了在抵消仲裁改革所受损失后大于改革前的效用增量,因而产生了继续推进仲裁改革的积极性。

4、下面再从博弈角度进行进一步分析。事实上,在改革中既不可能实现理想的“帕累托最优”,也难以实现在所有人不受损情况下的“帕累托改进”,而是总会有一部分人是仲裁改革的绝对受损者或相对受损者,另一部分人是仲裁改革的绝对受益者或相对受益者。前者很可能成为反对仲裁改革的力量,后者很可能成为支持仲裁改革的力量。因而存在这两部分人之间针对仲裁改革的博弈。仲裁改革之所以能不断向前推进,是因为绝对受益者或相对受益者在博弈中居于主导地位,绝对受损者或相对受损者在博弈中居于次要地位。

同时,从博弈角度看,90年代初仲裁改革的反对力量虽不少,但终没有敌过支持仲裁改革的力量,因而这一改革不但没有停止,反而成为汹涌的大潮奔向全国,开启了中国仲裁改革开放事业。但是自2004年以来出现的显而易见的是行政化复辟思潮所引发的种种问题。

5、仲裁界思想解放要在取得更多共识的基础上推动。

《中国新闻周刊》记者在调查中发现,与多年前的两次“思想解放”不同,新一轮思想解放在发动上越来越缓和,“越来越在取得更多共识的基础上推动”。只是,处于思想解放中心区的多数干部对这次思想解放的“着力点”还有疑虑,缺乏方向感。

中国仲裁界何尝不是如此!处于思想解放中心区的掌控仲裁机构在现职官员的对这次思想解放在仲裁改革的“着力点”还有疑虑,缺乏方向感,甚至抵触感……

鄙人不是处于思想解放中心区、仲裁改革的“着力点”的对象、人物,也就没有框框、没有作力点来进行利益的反作用,也就没有思想上的疑虑而缺乏方向感。下面谨就仲裁改革与思想解放的三点个人思考,能起个抛砖引玉作用就算是不错的了,恳请在座诸位领导、同仁指正:

(一)     仲裁机构民间性的再理解

近年来,对仲裁机构的性质认识的争论就一刻也没有停过,不同意见都在进行着各自的努力。不事声张的已经作为“参公管理”实现了机构的参照行政机关管理、人员的公务员身份管理;有的著文阐述仲裁机构不能实行民间化,否定仲裁机构的民间性原则;有的著文阐述仲裁机构应当实行民间化运作……这些争论的落脚点都是在仲裁机构的性质上了。

我这几年的思考是:仲裁机构具有二重性。

仲裁机构首先具有社会性。它所行使的权力是社会权,从这一点来说具有公权力的特性。因为社会权是公权力的组成部分之一;公权力包括社会权力和国家机器的强制权力,二者的区别在于前者没有强制权,后者的强制权却是任何人、任何组织……都必须服从的权力。社会权有的学者又称之为“第三部门权力”,是可以不由政府行政部门来行使的具有公共服务性质的社会性事务的权力。在一些发达国家这样为社会提供公共服务的公益性组织是很发达的,且大多数是公共财政出资组建后由其自行依照法律、章程自律地管理。我们国内又有人称之为“民办非企业”(上海市流通经济研究所汪亮),这个名称显然很行政腔,但却很直观也很合官场口味;但是它很显然地隐含着出资者歧视,是民间出资的;殊不知公共财政出资的公益性组织就是由民间来办的。

仲裁机构不是国家机器。当然也就不可能享有国家机器所拥有的国家强制力。在这一点上,我们必需清醒,任何自作多情都来不得的!

其次是具有私权授与性。从这个角度来说仲裁机构又具有私权力的特性,因为仲裁机构行使的权力必须由当事人私权的授与,处分的也只能是当事人的私权;仲裁机构不可能去触及任何公权力范畴的事务;这一点用网络语言来说:“是8岁的智商就可以明白的事情。没有当事人的私权授与仲裁机构不可能进行任何仲裁活动。这一点精髓就是“当事人意思自治”,它决定着我们的一切仲裁活动,当然地决定我们的一切工作思路、发展、办案……也是决定我们自觉与审判思维划清界限的基本原则、分水岭!在这一点上,我们也必需清醒,任何自作多情也是来不得的!

仲裁机构的组建和发展都必须遵循市场经济的需要和规律。我国大陆地区的仲裁机构现在包括向国务院法制办备案和没有备案的估计已经超过200家。前些年,仲裁界有人非常自赏地说“我们已经成为仲裁大国……”;很有勇气。我国的博士培养数字早就世界第一了,但是却没有人敢说“我国是博士大国”,学术界还有自知之明。为什么很多的仲裁机构依恋行政机关?为什么很多的仲裁机构案源不足?等等,最基本的原因恐怕还是组建时就没有充分遵循当地市场经济的需要、可行性论证就根本没做。组建之后又不遵循市场经济的规律,铺摊子、上规模、扩队伍、增人员而不堪重负。接踵而至的严重问题就使这些机构的主事者们自然而然地依恋行政机关、依靠公共财政拨款……

(二)仲裁委员会成员的产生机制。

香港国际仲裁中心组建时是由香港政府提供办公用房、设施、车辆等硬件设施,以“一元港币合约”的方式转让给香港国际仲裁中心的。因此他是政府出资的(注意:不是政府投资),和我们一样是纳税人出资的。但在运作上、管理上与我们有着本质的不同,他没有现职官员兼任、退休官员就任的问题,他纯洁得很。2004年的主席是王则左夫妇,2006年是蜚声国际仲裁界的杨良宜先生,现在是犹太裔港籍以色列人莫石博士。他们的主席及理事会成员是由全体仲裁员选举产生,一旦被选上,在任职期内就不能担任任何案件的仲裁庭组成人员以及从事秘书事项的事务工作。

新加坡国际仲裁中心也是如此,只不过组建是由律师公会承办而已,办公用房、设施、车辆等硬件设施都是公共财政出资的。韩国是如此,我国的台湾省是如此。

我想我们的委员会成员的产生机制最终一定会要走向这样的机制,尽管有人指责这是……

(三)仲裁制度的精髓永远是“当事人意思自治”。

“当事人意思自治”是私权领域权利处分的至高无上的原则,我们的一切制度设计、运作方式都要围绕着她来转动。我们不是国家机器,我们没有一丁点国家机器所享有的国家强制力。我们必须自觉地、天然地习惯于这个至高无上的原则。然而,我们恰恰是在这个问题上自觉或不自觉地沾染了与之截然相反陋习。譬如一个问题:在九十年代末,我们就一直强调克服、注意“越权仲裁、怠权仲裁”问题,今天充分克服、注意了吗?当事人在整个程序中没有提到的问题,自作多情去涉及……;当事人提出来了的问题以裁决书没有必要写那么长为由不在理由书中回答。建议我们的同仁其看看贸仲、北仲的知名仲裁员费忠玮先生、唐厚志先生、姚壮老师、刘宜珊老师等撰写的裁决书。

 

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